-첫째, 여야 합의로 중립적 성향의 헌재 재판관 1인을 다시 추천해야
-둘째, 최 권한대행은 2월 3일 헌재의 결정을 따라야할 의무도 권한도 없다
-셋째, 최 권한대행은 즉시 새 헌법재판소장을 임명해야
최근 윤석열 대통령 탄핵심판과 고위공직자범죄수사처 등 수사기관의 수사·기소 절차가 진행되는 와중에 내용과 절차에 있어 다양한 헌법적·법률적 위반 문제가 비판의 대상이 되고 있다. 수사·기소 절차의 불공정성과 편향성 그리고 위법의 문제는 추후 하나하나 따져볼 일이고, 우선은 헌법재판소가 직면하고 있는 편향성 시비에서 벗어날 수 있는 몇 가지 방법부터 제시하고자 한다.
1987년 6·10 민주화운동의 결과 탄생한 현행 헌법 중 헌법재판소 제도는 국민 모두에게 정말 자랑스러운 제도다. 그런데 최근 탄핵심판제도의 운영과정을 살펴보면 우려되는 부분이 한두 가지가 아니다. 그중에서 헌재의 일부 재판관들이 지나치게 한쪽 방향으로 편향된 정치적 성향과 세계관을 갖고 있다는 국민적 의구심을 해소하기 위해 재판소 구성과 관련해 가장 시급한 3가지 방안을 제시하고자 한다.
첫째, 국회에서 여야 합의로 중립적 성향의 헌법재판소 재판관 1인을 다시 추천해야 한다.
최근 헌재 재판관 구성의 편향성에 대해 비판하는 목소리가 크게 높아지고 있다. 법원 내의 법관은 3000명 정도인데, 이 중 '우리법연구회' 출신은 5% 정도라고 한다. 그런데 지금 헌재 구성원 중 40%가 바로 이 우리법연구회 출신이다. 정상적인 구성이라고 보기에는 영 석연치 않다. 특히 문재인 정권하에서 헌법재판관, 대법원의 주요 법원장, 수석부장판사 등의 임명·선출 시 우리법연구회 출신 여부가 결정적으로 작용한 듯하다는 게 대다수의 평가다. 국민이 법원의 판결을 신뢰하는 것은 법관이 특정 정치적 진영에 포획되지 않고 중립적 결정과 절차진행의 공정성에 대한 신뢰를 바탕으로 한다.
그러나 이번 헌재의 심판운영과정을 자세히 살펴보면 신속성만 강조하고 있을 뿐 공정성이나 무죄추정의 원칙은 완전히 무시하면서 이러한 신뢰를 무너뜨리고 있다.
이제 겨우 몇 명의 증인들을 심문했을 뿐인데 벌써부터 4월 전에 결정한다는 얘기가 흘러나오는 것은 다른 탄핵심판과 비교할 때 도저히 이해할 수 없다. 헌재는 겨우 2일 근무한 장관급 방송통신위원장 탄핵여부는 5개월이나 걸려 결정했다. 따라서 국정의 최고책임자인 대통령에 대한 탄핵 여부의 결정 시에는 대통령 측에 충분한 방어권을 보장하고 관련 있는 증인들을 모두 세심하게 심문하고 증거를 수집·판단해서 알권리 보장을 위해 이를 국민들이 지켜보고 판단할 수 있는 기회를 부여해야 한다. 이 과정에서 더 이상 특정 정치적 성향을 외부로 드러낸 법관들은 헌재 재판관 자격이 없다는 국민의 목소리를 허투루 들어서는 안 된다. 국회가 다시 여야 합의로 중립적 성향의 재판관을 지명해야 하는 이유다. 이대로라면 헌재는 "졸속재판"이라는 비판을 받아 국민 저항권의 대상이 될 수도 있다는 얘기가 나올 정도다.
둘째, 대통령 권한대행은 이번 헌재의 결정에 따라야 할 의무도, 권한도 없다고 해석해야 한다.
그동안 관행상 국회는 3인 중 여야 각 1인과 합의된 1인으로 추천권을 행사해 왔다. 따라서 지금은 합의된 1인이 추천되어야 하는데 마은혁 재판관의 경우는 합의되지 않았다. 그러므로 마 재판관의 임명을 위해서는 최상목 권한대행은 여야에 합의 여부를 다시 문의하고 그에 따라 임명 여부를 결정해야 한다.
이는 설령 2월 3일 헌재에서 나머지 1인의 재판관을 임명하지 않은 부작위가 위헌이라는 결정이 나온다고 하더라도 마찬가지다. 대통령 권한대행의 국회 추천 몫의 재판관 임명권이 재량행위인지 기속행위인지에 대해서는 견해가 갈리고 있기 때문이다.
헌재의 결정이 있으면 원칙적으로 모든 국가기관이 따라야 한다. 하지만 실제로는 그렇지 않은 경우, 즉 규범적으로 기속력이 없고 정치적 권고(선언)에 불과한 경우도 많다. 예를 들면 헌재가 위헌결정을 했어도 국회가 아직까지 수십 개의 위헌법률을 수정하고 있지 않다. 그렇다고 이를 이유로 처벌된 국회의원도 없고, 제재조치도 불가능하다. 이 경우 헌재의 결정은 '정치적·권고적 의미'만 있다.
이 두 가지 효력 중 현행 헌법의 체계와 구조상 이번 헌재의 임명 결정은 이렇게 '정치적·권고적' 효력만 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 헌법 체계가 심각하게 무너지게 된다.
즉, 만일 헌재의 임명 결정이 있다는 이유로 대통령(권한대행)의 헌법기관 임명이 강제된다(즉 형식적 임명권만 갖는다)고 하면 향후 대통령(권한대행)의 헌법기관 구성원 임명 권한은 아예 삭제되는 것과 별반 다를 게 없게 되는 결과가 야기된다. 이 논리가 비단 재판소 재판관 임명뿐 아니라 각종 기관의 위원 추천·임명에도 적용된다면 국회가 추천하면 무조건 임명해야 하기 때문에 실질적으로 대한민국은 의원내각제 국가가 되는 것이다.
헌재의 결정이 있다고 해서 무조건 이에 따라야할 법적 의무가 발생한다고 해석하면 '부지불식(不知不識)간'에 이 결정 하나로 대통령의 임명권은 형해화되고 국회는 법문상·형식적으로는 '추천권'이지만 실질적으로는 아예 '임명권'을 행사할 수 있게 되는, 대통령제의 본질에 배치되는 엄청난 결과가 발생한다.
이렇게 되면 헌재는 '헌법해석기관'이 아니라 '헌법창설기관'이 되어버리고 민주주의 원칙에도 위배된다. 이는 헌재의 결정이 아니라 국민적 결단인 개헌에 의해야 할 사항이다. 따라서 대통령(권한대행)은 국회에서 추천하면 무조건 임명해야 하는 것이 아니고 거부할 수 있다고 봐야 한다.
이와 같은 이유로 이 경우에는 헌재의 결정 역시 '규범적·강제적 효력'은 없고 '정치적·권고적' 효력만 있을 뿐이라고 해석해야 한다. 그렇지 않으면 실질적으로 헌법재판소가 국가기관 구성·임명권을 행사하는 최종기관이 되는 결과가 되는바 이는 현행 헌법시스템에 전혀 부합하지 않는다. 따라서 최 권한대행이 임명을 거부하거나 대통령 탄핵심판 이후에 여야가 합의할 때까지 미룬다고 하더라도 헌법·법률 위반행위가 없기 때문에 탄핵사유도 되지 않는다.
셋째, 최 권한대행은 즉시 새 헌법재판소장(이하 재판소장)을 임명해야 한다.
현재까지 언론에서는 이 부분에 대해서는 거의 주목하지 않고 있다. 원래 8인 체제가 되었을 때 최 권한대행이 동시에 재판소장을 임명하는 것이 순리였다. 헌법재판소법에는 특별한 규정이 없으나 재판소장은 반드시 9인이 되어야 임명할 수 있는 것이 아니다. 재판관이 8인 정도 되었으면 최 권한대행은 재판소장을 다시 임명해서 헌재가 정상적으로 운영되도록 해야 한다. 이 부분은 최 권한대행의 의무에 가깝다.
헌법재판소법 제12조 제4항에 의하면 "헌법재판소장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 다른 재판관이 헌법재판소규칙으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행한다"고 규정되어 있을 뿐이다. 재판소장이 임명되면 당연히 대행체제는 끝난다. 따라서 대통령(권한대행)이 재량으로 재판관 중 적정한 분을 재판소장으로 지명하면 된다.
지명을 망설이고 미루는 이유가 권한대행이 현상유지적 행위만 할 수 있다는 것이라면 이미 2인의 재판관을 임명할 때 그 논리는 깨진 것이다. 2인의 재판관을 임명하는 행위가 현상변경적 행위라고 판단했다면 하지 않았어야 했다(필자는 이것이 옳았다고 본다). 하지만 만일 2인의 재판관을 임명하는 것이 현상유지적 행위라고 판단해서 임명했다면, 헌법재판소장을 임명하는 것 역시 현상유지적 행위라고 봐야 법 논리의 일관성이 유지된다.
또 한 가지 짚이는 이유는 재판소장을 임명해 봐야 야당이 192석의 압도적 다수인 국회에서 청문회 때 크게 흠집만 내고 본회의에서 부결시켜 버릴까하는 염려 때문일 것이다. 하지만 지금 국회(야당)의 입법권 남용과 헌재 운영의 편파성에 대해 국민들의 불만이 극에 달해 있는 상황에서 부결되더라도 가결될 때까지 계속 지명하겠다고 천명하면 과연 야당이 함부로 부결시킬 수 있을까. 이런 점을 잘 헤아려보아야 한다.
모든 재판이 그렇듯 헌법재판은 결과를 예단하지 말고 죄형법정주의와 무죄추정의 원칙에 따라 절차적·과정적으로 진행되어야 한다. 그러나 현재 헌재의 탄핵심판 절차 진행은 마치 탄핵인용을 당연한 명제나 목적으로 설정하고 마구 몰아붙이는 '목적적·결과적'인 것으로 비치고 있다. 국민의 탄핵심판에 대한 신뢰는 결과도 중요하지만 심리과정에서 사법절차의 원칙을 철저히 준수했는지 여부에서 결정된다.
헌재는 국민의 기본권과 국가와 헌법을 수호하는 기관이다. 헌재가 국민을 걱정해야 하는데 지금처럼 국민이 헌재의 공정성을 의심하고 걱정하도록 절차를 진행하는 것은 이제 그만 그쳐야 한다.
(을사년 설날에)
※본란의 칼럼은 본지 견해와 다를 수 있습니다.
지성우 교수(성균관대 법학전문대학원 교수·전 한국헌법학회장)
-둘째, 최 권한대행은 2월 3일 헌재의 결정을 따라야할 의무도 권한도 없다
-셋째, 최 권한대행은 즉시 새 헌법재판소장을 임명해야
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1987년 6·10 민주화운동의 결과 탄생한 현행 헌법 중 헌법재판소 제도는 국민 모두에게 정말 자랑스러운 제도다. 그런데 최근 탄핵심판제도의 운영과정을 살펴보면 우려되는 부분이 한두 가지가 아니다. 그중에서 헌재의 일부 재판관들이 지나치게 한쪽 방향으로 편향된 정치적 성향과 세계관을 갖고 있다는 국민적 의구심을 해소하기 위해 재판소 구성과 관련해 가장 시급한 3가지 방안을 제시하고자 한다.
첫째, 국회에서 여야 합의로 중립적 성향의 헌법재판소 재판관 1인을 다시 추천해야 한다.
최근 헌재 재판관 구성의 편향성에 대해 비판하는 목소리가 크게 높아지고 있다. 법원 내의 법관은 3000명 정도인데, 이 중 '우리법연구회' 출신은 5% 정도라고 한다. 그런데 지금 헌재 구성원 중 40%가 바로 이 우리법연구회 출신이다. 정상적인 구성이라고 보기에는 영 석연치 않다. 특히 문재인 정권하에서 헌법재판관, 대법원의 주요 법원장, 수석부장판사 등의 임명·선출 시 우리법연구회 출신 여부가 결정적으로 작용한 듯하다는 게 대다수의 평가다. 국민이 법원의 판결을 신뢰하는 것은 법관이 특정 정치적 진영에 포획되지 않고 중립적 결정과 절차진행의 공정성에 대한 신뢰를 바탕으로 한다.
그러나 이번 헌재의 심판운영과정을 자세히 살펴보면 신속성만 강조하고 있을 뿐 공정성이나 무죄추정의 원칙은 완전히 무시하면서 이러한 신뢰를 무너뜨리고 있다.
이제 겨우 몇 명의 증인들을 심문했을 뿐인데 벌써부터 4월 전에 결정한다는 얘기가 흘러나오는 것은 다른 탄핵심판과 비교할 때 도저히 이해할 수 없다. 헌재는 겨우 2일 근무한 장관급 방송통신위원장 탄핵여부는 5개월이나 걸려 결정했다. 따라서 국정의 최고책임자인 대통령에 대한 탄핵 여부의 결정 시에는 대통령 측에 충분한 방어권을 보장하고 관련 있는 증인들을 모두 세심하게 심문하고 증거를 수집·판단해서 알권리 보장을 위해 이를 국민들이 지켜보고 판단할 수 있는 기회를 부여해야 한다. 이 과정에서 더 이상 특정 정치적 성향을 외부로 드러낸 법관들은 헌재 재판관 자격이 없다는 국민의 목소리를 허투루 들어서는 안 된다. 국회가 다시 여야 합의로 중립적 성향의 재판관을 지명해야 하는 이유다. 이대로라면 헌재는 "졸속재판"이라는 비판을 받아 국민 저항권의 대상이 될 수도 있다는 얘기가 나올 정도다.
둘째, 대통령 권한대행은 이번 헌재의 결정에 따라야 할 의무도, 권한도 없다고 해석해야 한다.
그동안 관행상 국회는 3인 중 여야 각 1인과 합의된 1인으로 추천권을 행사해 왔다. 따라서 지금은 합의된 1인이 추천되어야 하는데 마은혁 재판관의 경우는 합의되지 않았다. 그러므로 마 재판관의 임명을 위해서는 최상목 권한대행은 여야에 합의 여부를 다시 문의하고 그에 따라 임명 여부를 결정해야 한다.
이는 설령 2월 3일 헌재에서 나머지 1인의 재판관을 임명하지 않은 부작위가 위헌이라는 결정이 나온다고 하더라도 마찬가지다. 대통령 권한대행의 국회 추천 몫의 재판관 임명권이 재량행위인지 기속행위인지에 대해서는 견해가 갈리고 있기 때문이다.
헌재의 결정이 있으면 원칙적으로 모든 국가기관이 따라야 한다. 하지만 실제로는 그렇지 않은 경우, 즉 규범적으로 기속력이 없고 정치적 권고(선언)에 불과한 경우도 많다. 예를 들면 헌재가 위헌결정을 했어도 국회가 아직까지 수십 개의 위헌법률을 수정하고 있지 않다. 그렇다고 이를 이유로 처벌된 국회의원도 없고, 제재조치도 불가능하다. 이 경우 헌재의 결정은 '정치적·권고적 의미'만 있다.
이 두 가지 효력 중 현행 헌법의 체계와 구조상 이번 헌재의 임명 결정은 이렇게 '정치적·권고적' 효력만 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 헌법 체계가 심각하게 무너지게 된다.
즉, 만일 헌재의 임명 결정이 있다는 이유로 대통령(권한대행)의 헌법기관 임명이 강제된다(즉 형식적 임명권만 갖는다)고 하면 향후 대통령(권한대행)의 헌법기관 구성원 임명 권한은 아예 삭제되는 것과 별반 다를 게 없게 되는 결과가 야기된다. 이 논리가 비단 재판소 재판관 임명뿐 아니라 각종 기관의 위원 추천·임명에도 적용된다면 국회가 추천하면 무조건 임명해야 하기 때문에 실질적으로 대한민국은 의원내각제 국가가 되는 것이다.
헌재의 결정이 있다고 해서 무조건 이에 따라야할 법적 의무가 발생한다고 해석하면 '부지불식(不知不識)간'에 이 결정 하나로 대통령의 임명권은 형해화되고 국회는 법문상·형식적으로는 '추천권'이지만 실질적으로는 아예 '임명권'을 행사할 수 있게 되는, 대통령제의 본질에 배치되는 엄청난 결과가 발생한다.
이렇게 되면 헌재는 '헌법해석기관'이 아니라 '헌법창설기관'이 되어버리고 민주주의 원칙에도 위배된다. 이는 헌재의 결정이 아니라 국민적 결단인 개헌에 의해야 할 사항이다. 따라서 대통령(권한대행)은 국회에서 추천하면 무조건 임명해야 하는 것이 아니고 거부할 수 있다고 봐야 한다.
이와 같은 이유로 이 경우에는 헌재의 결정 역시 '규범적·강제적 효력'은 없고 '정치적·권고적' 효력만 있을 뿐이라고 해석해야 한다. 그렇지 않으면 실질적으로 헌법재판소가 국가기관 구성·임명권을 행사하는 최종기관이 되는 결과가 되는바 이는 현행 헌법시스템에 전혀 부합하지 않는다. 따라서 최 권한대행이 임명을 거부하거나 대통령 탄핵심판 이후에 여야가 합의할 때까지 미룬다고 하더라도 헌법·법률 위반행위가 없기 때문에 탄핵사유도 되지 않는다.
셋째, 최 권한대행은 즉시 새 헌법재판소장(이하 재판소장)을 임명해야 한다.
현재까지 언론에서는 이 부분에 대해서는 거의 주목하지 않고 있다. 원래 8인 체제가 되었을 때 최 권한대행이 동시에 재판소장을 임명하는 것이 순리였다. 헌법재판소법에는 특별한 규정이 없으나 재판소장은 반드시 9인이 되어야 임명할 수 있는 것이 아니다. 재판관이 8인 정도 되었으면 최 권한대행은 재판소장을 다시 임명해서 헌재가 정상적으로 운영되도록 해야 한다. 이 부분은 최 권한대행의 의무에 가깝다.
헌법재판소법 제12조 제4항에 의하면 "헌법재판소장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 다른 재판관이 헌법재판소규칙으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행한다"고 규정되어 있을 뿐이다. 재판소장이 임명되면 당연히 대행체제는 끝난다. 따라서 대통령(권한대행)이 재량으로 재판관 중 적정한 분을 재판소장으로 지명하면 된다.
지명을 망설이고 미루는 이유가 권한대행이 현상유지적 행위만 할 수 있다는 것이라면 이미 2인의 재판관을 임명할 때 그 논리는 깨진 것이다. 2인의 재판관을 임명하는 행위가 현상변경적 행위라고 판단했다면 하지 않았어야 했다(필자는 이것이 옳았다고 본다). 하지만 만일 2인의 재판관을 임명하는 것이 현상유지적 행위라고 판단해서 임명했다면, 헌법재판소장을 임명하는 것 역시 현상유지적 행위라고 봐야 법 논리의 일관성이 유지된다.
또 한 가지 짚이는 이유는 재판소장을 임명해 봐야 야당이 192석의 압도적 다수인 국회에서 청문회 때 크게 흠집만 내고 본회의에서 부결시켜 버릴까하는 염려 때문일 것이다. 하지만 지금 국회(야당)의 입법권 남용과 헌재 운영의 편파성에 대해 국민들의 불만이 극에 달해 있는 상황에서 부결되더라도 가결될 때까지 계속 지명하겠다고 천명하면 과연 야당이 함부로 부결시킬 수 있을까. 이런 점을 잘 헤아려보아야 한다.
모든 재판이 그렇듯 헌법재판은 결과를 예단하지 말고 죄형법정주의와 무죄추정의 원칙에 따라 절차적·과정적으로 진행되어야 한다. 그러나 현재 헌재의 탄핵심판 절차 진행은 마치 탄핵인용을 당연한 명제나 목적으로 설정하고 마구 몰아붙이는 '목적적·결과적'인 것으로 비치고 있다. 국민의 탄핵심판에 대한 신뢰는 결과도 중요하지만 심리과정에서 사법절차의 원칙을 철저히 준수했는지 여부에서 결정된다.
헌재는 국민의 기본권과 국가와 헌법을 수호하는 기관이다. 헌재가 국민을 걱정해야 하는데 지금처럼 국민이 헌재의 공정성을 의심하고 걱정하도록 절차를 진행하는 것은 이제 그만 그쳐야 한다.
(을사년 설날에)
※본란의 칼럼은 본지 견해와 다를 수 있습니다.
지성우 교수(성균관대 법학전문대학원 교수·전 한국헌법학회장)
